İhale nedir?
Arapça kökenli ihale kelimesinin Türk Dil Kurumu sözlüklerinde iş, mal vb.ni birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya artırma anlamına gelmektedir.
İhale bir işi ya da malı en uygun teklifi verene bırakmayı amaçlayan bir organizasyondur. Günümüzde çoğu kurum ve kuruluşlar ihale usulü ile alım-satım, kira ve hizmet sözleşmesi borcu altına girmektedirler. Örneğin belediyeler mesul oldukları bir kamu hizmetinin sağlanması için pazardan hizmet almaya karar verdikleri halde birden fazla sağlayıcının ya da şirketin olduğu serbest piyasada ihale usulü ile hizmeti en uygun alacakları sağlayıcıyı seçmektedirler.
İhalede genel prosedür ihtiyaç duyulan hizmetin tespiti, ihalenin ilanı, kişilerin ihaleye katılması ve tekliflerin değerlendirilmesi en son ihalenin karara bağlanarak hizmet akdinin oluşturulması şeklinde ilerlemektedir. İhaleye katılan kişiler eğer ihaleyi yapan kurum satış yapıyorsa artırma yoluyla, hizmet alımı yapacaksa eksiltme yoluyla ihaleyi gerçekleştirir ve en son teklifi yapan kişi ihaleyi alır. Akabinde ihale sözleşmeye bağlanır ve edimler yerine getirilir.
Günümüzde bütün kamu kurum ve kuruluşları ile bazı özel kurumlar ihale yolu ile pazardan hizmet satın almaktadırlar ya da satış gerçekleştirmektedirler. Belediyeler, emniyet müdürlükleri, üniversite rektörlükleri, bakanlıkların müdürlükleri, il özel idareleri gibi kurumlar ihaleler ile hizmet alımı ya da satımı yapmaktadırlar ilan.gov.tr adlı internet sitesinde bu ilanların tümünü görmek mümkündür.
İhaleye fesat karıştırma suçu nedir?
İhaleler özlerinde bir ticari fonksiyonu barındırırlar. Zira kamu kurum ve kuruluşları bir hizmet alırken ya da satarken öncelikli amacı kamu yararı olsa da ihalenin diğer tarafı bu işten kar sağlamayı amaçlayan bir ticari işletme veya şirkettir. Bu bağlamda kamu hizmetinin yanında önemli bir kar amacı bulunmaktadır. Tacir bakımından son derece önemli olan ihaleler bu yönden çok daha hassas bir konumdadır zira ihalelerdeki rekabetten dolayı kar marjları oldukça düşebilmektedir. Kar marjlarının her bir teklifte daha da düşmesi ticari amaçla hareket eden kişileri ve piyasayı daha da zorlayacak, en nihayetinde rekabet kaçınılmaz olacaktır. Bu rekabetin de adil ve sürdürülebilir olması esasında ihalelerin sağlığına bağlıdır.
İhaleye fesat karıştırmak bu bağlamda piyasaya vurulacak en büyük darbedir ve ekonomik kalkınmanın köküne kibrit suyu dökmek mahiyetindedir çünkü günün sonunda piyasadaki her bir dalgalanma kamuyu da etkileyecektir. İhalelerde karşılıklı çıkarlar yer almaktadır: Örneğin bir hizmet alım ihalesinde ihaleyi yapan en ucuz hizmeti almak istemekteyken ihaleyi alan en yüksek ücretle işi devralmak ister. Bu bağlamda ihaleler orta yolu bulan bir araçtır. Ancak ihaleye fesat karıştırılması halinde yüksek fiyattan işi veren kamu kurumu daha çok para ödeyecek ve kamu varlığında bir açık oluşacaktır. Pazar fiyatları ortalamanın üstüne çıkacak ve bu sayede rekabet azalacak, ihaleye giren diğer kişilerin kar marjları düşecektir. Tek bir fesadın karıştırılması birden fazla kişiyi ve dolayısıyla tüm toplumun refahını etkileyecektir.
Bu bağlamda Türk Ceza Kanunu ihaleye fesadın caydırılması için 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunu düzenlemiştir:
İhaleye fesat karıştırma – TCK m.235
Madde 235- (1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
- Hileli davranışlarla;
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
- Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
- Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
- İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.”
İhaleye fesat karıştırma suçu nasıl oluşur?
Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesi uyarınca ihaleye fesat suçunun oluşabilmesi için öncelikle fesat karıştırılan ihale kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleyi düzenleyen konumda oldukları ihaleler olmalıdır. Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesi “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür.” cümlesi ve devamında hangi kurumların ihale usulü çalışacağını uzun uzun anlatmıştır. Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülen ihalelere fesat karıştırılması halinde Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında sorumlu olunacaktır.
235. maddenin 2. fıkrası ihaleye fesat nasıl karıştırılır, açıklık getirilmiştir. Bu bağlamda:
- Tekliflerle ilgili olan ancak ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgileri başkalarıyla paylaşmak, başkalarının ulaşmasını sağlamak
- Cebir, tehdit ya da hukuka aykırı herhangi bir fiil ile ihaleye katılma hakkı olan kişilerin ihaleye veya ihaleden sonraki süreçlere (sözleşmenin imzalanması vb.) katılmasını engellemek
- İhaledeki fiyatı ve teklifleri etkilemek için ihaleye katılacak ya da katılmış kişilerin aralarında açık ya da gizli anlaşmalar yapmaları
- Hileli olarak (cebir, tehdit ve sair hukuka aykırı fiiller dışında) ihaleye katılmaya elverişli kişilerin ihaleye girmesini engellemek ya da katılmaya elverişli olmayan kişilerin ihaleye girmelerini sağlamak veya teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak ya da tam tersi olacak şekilde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak
ihaleye fesat karıştırmanın biçimlerindendir.
Günümüzde ihaleler artık elektronik ortamda, katılanların diğer katılanlar tarafından görülmediği sistemlerle icra edilmektedir. Bu sayede ihalelere fesadın karıştırılmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır ancak piyasada ticari ilişkilerden dolayı kimin hangi ihaleye girdiği gibi bilgiler teamülden dolayı bilinmektedir ve hala ihalelere bu yollarla fesatlar karıştırılmaktadır.
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası ne kadar?
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasıdır.
İhaleye fesat karıştırma suçunun soruşturması şikayete bağlı mıdır?
İhaleye fesat karıştırma suçunun soruşturulması ve kovuşturması şikayete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı suçtan haberdar olduğu anda soruşturmayı resen başlatır ve yürütür.
İhaleye fesat karıştırma suçu uzlaştırmaya tabi midir?
Uzlaştırma yoluna tabi suçlar Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 253. maddesinde sayılmıştır. 253. madde uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçu şikayete bağlı olmadığından ve 253. maddede ayrıca sayılmadığından uzlaştırma yoluna tabi değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezasının alt sınırı 3 yıl olduğundan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkün değildir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun yargılamasında görevli mahkeme
İhaleye fesat karıştırma suçunun yargılamasında görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun yargılamasında yetkili mahkeme
İhaleye fesat karıştırma suçunun yargılamasında yetkili mahkeme suçun işlendiği yer mahkemesidir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Emsal Yargıtay Kararları
TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise sahte “SGK borcu yoktur” belgesinin tesliminden sonra ihaleyi yapan kurumca belgenin doğruluğu araştırılarak gerçeği yansıtmadığının ve sanıkların yetkilisi oldukları firmanın ihale tarihi itibarıyla borcu bulunduğunun ilgili kurumdan alınan cevabi yazıyla tespit edilmesi üzerine yeniden ihaleye çıkıldığı, anılan belgeyi teslim alan ya da ihale sürecinde görev yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı, faili olmayan suçta şeriklik de mümkün olamayacağından sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil etmeyeceği, sahtecilik eylemlerine ilişkin ise sanıklar hakkında ayrıca kamu davası açıldığı nazara alınarak yüklenen suçtan beraatleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucu mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 15/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
(YARGITAY 5. Ceza Dairesi Esas: 2018 / 5181 Karar: 2022 / 13450 Karar Tarihi: 15.11.2022)
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihi olan 18/07/2011 tarihinde Şanlıurfa İl Özel İdaresince yapılan 2011/92078 ihale kayıt no.lu öğrenci taşımasında kullanılmak üzere minibüs kiralaması işi ihalesine teklif vermek isteyen katılan M…. E…. T….’a sanık N…. A…. tarafından “bu ihaleyi biz alacağız, bu ihaleye giremezsin, diğer firmaları da ayarladık kimse girmeyecek” şeklinde sözler söylendiği, diğer sanıkların da ihalenin yapılacağı yer giriş kapısında durarak katılanın ihale salonuna girmesini engelledikleri ve katılanı kolundan tutarak alt salona götürdükleri, böylelikle tehdit ve cebir kullanmak suretiyle ihaleye girmesine engel olarak ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; dosya arasında bulunan Gelir İdaresi Başkanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 17/05/2012 tarihli yazılarından da anlaşıldığı üzere katılanın ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borçlarının bulunduğu, 5237 sayılı TCK’nin 235. maddesinin 2-c bendinde yer alan “Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” şeklindeki düzenleme karşısında, katılanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca ihale katılma yeterliğinden bahsedilemeyeceğinden, atılı suçun yasal unsurları oluşmadığı gibi kamera görüntüleri ile polis memuru tanık K…. ve ihale komisyonu üyelerinin ifadelerinin olayı doğrulamadığı, katılan M…. E…. T…. ile tanık Y…. S….’un soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çelişen beyanları dışında, sanıkların inkara yönelik savunmalarının aksine atılı suçu işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanıkların CMK’nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Kabule göre de;
Temel cezanın doğrudan TCKnin 235/3-a maddesi gereğince tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa’nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 02.06.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
(YARGITAY 5. Ceza Dairesi Esas: 2021 / 912 Karar: 2022 / 6033 Karar Tarihi: 02.06.2022)
5237 Sayılı TCK’nin 235. maddesinin 2. fıkrasının “c” bendinde yer alan “Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” şeklindeki düzenleme karşısında, iddianameye konu edilen ihaleye ilişkin evrakın dosya arasında bulunmadığı, dosyadaki evrakın farklı bir ihaleye ilişkin olduğu da gözetilerek, dava konusu ihaleye ait idari ve teknik şartname ile mağdurların ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olup olmadığını gösteren tüm bilgi ve belgelerin temin edilmesi ve denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulması, gerektiğinde bu konuda uzman bilirkişiden rapor alınması sonrasında iddia ve savunma birlikte değerlendirilerek mağdurların ihaleye katılma yeterliğinin veya koşullarının bulunup bulunmadığı kesin olarak belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, suç vasfı hususunda eksik inceleme ile yazılı şekilde ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
…
SONUÇ: Kanuna aykırı, sanık S. Ç. müdafi ile sanık S. T.’nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 24/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
(YARGITAY 5. Ceza Dairesi Esas: 2018 / 7823 Karar: 2022 / 2280 Karar Tarihi: 24.02.2022)
İhalenin feshi davası konulu makalemizi okumak için bu yazının üzerine tıklayabilirsiniz.