Ticari işletme nedir?
Ticari işletme beşerî piyasanın gereksinimlerini karşılayan ve kâr amacı güden iktisadi kuruluşlardır. Türk hukukunda Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlenmektedir:
“MADDE 11- (1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.”
Bu bağlamda ticari işletme Türk hukukuna göre esnaf işletmesi için öngörülen gelir düzeyini aşan ya da aşmayı hedef edinen, devamlı ve bağımsız şekilde faaliyetlerini yürüten işletmelerdir. Bir işletmenin ticari işletme olabilmesi için belli unsurları barındırması gerekmektedir:
1- Esnaf sınırının üstünde gelir sağlamak ya da sağlamayı amaçlamak
2- Devamlı
3- Bağımsız
Bir işletmenin bu bağlamda yukarıdaki unsurları barındırması halinde işletme, ticari işletme olarak adlandırılacaktır. Esnaf işletmesinden farklı olarak ticari işletmeler belli bir seviyenin üstünde hacmi hedeflemektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 15. maddesi ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki farkı açıklamaktadır:
“İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.”
Genel olarak ticari işletmeler birer mülkiyet olarak devredilebilirler, rehnedilebilirler.
Ticari iş nedir? Ticari iş ve adi iş farkı nedir?
Ticari iş Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesinde tanımlanmıştır:
“MADDE 3- (1) Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”
Bu bağlamda Ticaret Kanunu’nda düzenlenen ve bir ticari işletmeyi ilgilendiren her türlü işlem ve fiil ticari iştir. Ayrıca 19. madde ticari iş karinesini düzenleyerek ticari işlerin kapsamına nelerin gireceğini düzenlemiştir:
“MADDE 19- (1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.
(2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.”
Bu bağlamda genel olarak tüm tacirlerin borçları esasında ticaridir yani eylemleri ve işleri ticari işlerdendir. Ancak gerçek kişi tacir işlemi yaptığı esnada işlemin kişisel saiklerle yani ticari işletmesiyle alakasız olarak gerçekleştirdiğini karşı tarafa bildirirse işlem adi iştir ve borç adi borçtur. Ayrıca bir taraf için ticari iş olan işlem aksine hüküm bulunmadıkça diğer taraf için de ticari işlerden sayılmaktadır.
Önemli not: Tüketici ve ticari işler dışında kalan her türlü iş adi iş sayılmaktadır. Örneğin anonim şirketin tarafı olduğu bir kira sözleşmesi ticari işken bir öğrencinin memur kişiden ev kiralaması adi iş sayılmaktadır. Ticari işlerde esas olan işlemin ticari işletmeyle alakalı olmasıdır. Bu bağlamda adi işlerde Borçlar Kanunu ya da Türk Medeni Kanunu gibi genel sözleşmeler uygulanmaktadır.
Adi işlerde faiz ne kadardır?
Tüketici ve ticari işlerin dışında kalan tüm işlemlerde yani adi işlerde faiz oranları ve sözleşmede belirlenecek faizler Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu bağlamda temerrüt faizi oranı Türk Borçlar Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca eğer sözleşmede faiz oranı kararlaştırılmamışsa 3095 sayılı kanunun 1. fıkrası uyarınca yüzde 9’dur. Ayrıca adi işlerde sözleşmede kararlaştırılacak temerrüt faizi oranı yüzde 18’i aşamamaktadır zira Türk Borçlar Kanunu’nun 120. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yıllık temerrüt faiz oranı yüzde 9 olan temerrüt faiz oranının yüzde 100’ünü aşamamaktadır.
Ticari işlerde faiz oranı ne kadardır?
Ticari işlerde faiz oranı Türk Ticaret Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sözleşmede serbestçe belirlenebilmektedir. Ancak Yargıtay’ın 2005 tarihli bir içtihadına göre sözleşmede belirlenecek faiz oranı dürüstlük kuralına ahlaka uygun olmalıdır. Tacirin ekonomik mahvına sebep olacak faizler belirlemek bu bağlamda dürüstlük kuralına ve ahlaka aykırı olacağından belirlenen fahiş faiz oranı aşırı yararlanma kapsamında değerlendirilecektir. Özetle ahlak ve dürüstlük kuralını çiğnemediği sürece ticari işlerde faiz serbestçe belirlenebilmektedir.
Genel olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır. Bu bağlamda ticari işleri bağlayan sözleşmelerde faizin belirlenmemiş olması tacirin faiz isteme hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Sözleşmede faiz oranının belirlenmediği hallerde 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde faiz oranı yıllık yüzde 9’dur.
Önemli not: 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Bu faize avans faizi de denilmektedir. 31.12.2022 tarihinden itibaren avans faiz oranı yüzde 10,75’tir.
Ticari işlerde faiz ne zaman işler?
Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinin ilk fıkrası uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşmektedir. Ancak önemle belirtmekte fayda var ki adi işlerde de ticari işlerde de borcun muaccel olması temerrüt faizinin işlemeye başlaması için bir sebep değildir zira Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde temerrüde düşmenin başlayacağı tarih belirlenmiştir. Temerrüt faizinin işlemesi talep şartına bağlıdır. Bu bağlamda temerrüt faizi dava veya icra takibinin başlatıldığı günden itibaren işlemeye başlayacaktır.
Bileşik faiz nedir?
İşlemiş faizlerin anaparaya eklenmesi ile elde edilen toplam üzerinden ortaya çıkan faizdir. Faize faiz yürütülmesi ya da mürekkep faiz olarak da bilinmektedir. Basit faizde belirlenen faiz oranı anaparaya işlemektedir, faizin işletilmesi sonucu ödenmesi gereken faiz tutarı anaparaya eklenmemektedir. Örneğin yıllık %10 faiz oranı belirlenen 100 TL’lik borcun basit faizi hesaplanırken her yıl faiz oranı ana borç olan 100 TL üzerinden hesaplanmaktadır. Bu bağlamda basit faiz hesabına göre 2 yıl sonraki borç totalde 120 TL olacaktır. Ancak bileşik faizde ilk yılın faizi 100 TL olan ana borca eklenecektir. Bu sebeple 2 yıllık faizi ile beraber borç 121 TL olacaktır.
Bileşik faiz yasal mıdır?
Türk Borçlar Kanunu’nun 388. maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca bileşik faiz uygulaması adi işlerde kararlaştırılamamaktadır. Ayrıca 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kanuni faiz ve temerrüt faizi hesaplanırken mürekkep faiz yürütülemez yani bileşik faiz adi işlerde Türk hukukunda yasaklanmıştır. Ancak 2. fıkra hükmüne göre Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklıdır.
Ticari işlerde bileşik faiz
Türk Ticaret Kanunu’na göre bileşik faiz istisnai hallerde uygulanabilmektedir. Bu bağlamda Türk Ticaret Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir.
Ticari işlerde faiz belirlenirken dürüstlük kuralına uyma ile alakalı Yargıtay Kararları
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı banka vekili, ekonomik kriz sebebiyle bankanın müzayaka halinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin gabin, ahlaka ve hukuka aykırı olması sebebiyle geçersiz olduğunu ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece bankanın uyguladığı faiz oranlarının Ziraat Bankası ile Halk Bankasından daha düşük olduğu, olayda BK.nun 20 ve 21. maddelerinde ön görülen koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
BK.nun 1. maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu yasanın getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler (BK. mad. 19). Hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğü de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur (BK. mad. 19-20). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, yasa koyucu BK.nun 21. maddesinde ön görülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre bir sözleşmede ivazlar arasıda açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun sair tarafın müzayaka (darda kalma) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Bankaları yüksek faiz oranından repo yapmaya zorlayan 20.2.2001-14.3.2001 tarihleri arasında bankanın günlük % 4733 oranında faiz ödemeyi taahhüt ettiği bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır.
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 4389 S. Bankalar Kanununun 14/3. maddesi uyarınca 15.3.2001 gününde faaliyeti durdurulan ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonuna devredilen bankanın taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz ödemek suretiyle para topladığı, bu sebeple müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tacir olan banka (tüzel kişi) BK.nun 21. maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanamazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedebilir (Eren Fikret Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1 İstanbul 1998 sh.390. Karayalçın, Yaşar: Ticaret hukuku I.Ticari İşletme Ankara 1968 S.221; Baştuğ, İrfan: Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını sair tarafa bildirmiş sayılır.
Bilirkişi raporunda davalı bankanın vermeyi taahhüt ettiği faiz oranının Halk Bankası ve Ziraat Bankasının aynı dönemde vermeyi taahhüt ettiği faiz oranından daha düşük olduğu belirtilmiştir. Ekonomik krizin üst seviyede olduğu 20.2.2001 ve 21.2.2001 tarihlerinde davacı bankanın uyguladığı faiz oranları Halk Bankası A.Ş. sair bankaların ortalama faiz oranları ve İMKBnın uyguladığı faiz oranlarından yüksektir.
Ancak sermayenin mahrum kalınan suredeki getirisi olan faizin ekonomik koşullara göre belirleneceği kuşkusuzdur. Ekonomik koşulların, faiz oranlarında olduğu gibi, bir gecede bu denli değişmediği bir gerçektir. Bu sebeple uygulanması istenilen faiz oranının ekonominin gereklerine uygun olduğu kabul edilemez.
Davalının, bankalardaki mevduatın sınırsız Devlet güvencesi altında olduğu bu dönemde, yaşanan ekonomik kriz sebebiyle hızlı para çıkışından dolayı mali bünyesi zayıf düşen ve daha sonra TMSFye devredilen davacı banka ile mevduat gücünü kullanarak aşırı menfaat sağlayacak biçimde sözleşme yapması müzayaka halini oluşturduğu, ahlaka (BK.19) ve dürüstlük kuralına (MK. 2.md) da aykırı olduğu, ibraz edilen bilimsel görüş ve benzer nitelikteki başka dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında belirtilmiştir.
Ayrıca, aynı taraflar arasında açılan itirazın iptali davasında alınan 26.6.2004 günlü bilirkişi raporunda dava konusu olayda uygulanan faiz oranının fahiş olduğu, bu sebeple gabinin varlığının kabul edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Hal böyle olunca bankacılık sistemini sarsan mali kriz sebebiyle müzayaka halinde bulunan bankanın mevduat çekilişini karşılayamaz durumda bulunması durumundan istifade ile mevduat sahipleri aşırı faiz taleplerini bankaya kabul ettirmişlerdir. Olayda edimler arasında açık nispetsizlik olduğu ve bu durumun bankanın müzayaka halinden faydalanmak suretiyle oluşturulduğu toplanan delillerle anlaşıldığından mahkemece menfi tesbit davasının kabulü gerekirken, yazılı gerekçeyle reddinde isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, 14.07.2005 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı banka vekili, 3.10.2001 günlü dilekçe ile davalının müvekkili bankanın müşterisi olduğunu, 20.2.2001 ile 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik (O/N) işlemleri yaptırdığını, istenilen faiz oranının fahiş olup gabin teşkil ettiğini ileri sürerek, ödenmeyen 184.636.575.240.-TL. faiz yönünden borçlu olmadığının tesbitini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili gibi bankada parası olanların paralarını davacı bankadan faizi ile birlikte aldıklarını, faizin anlaşmaya aykırı olarak kesildiğini açılmış bir alacak davası varken bu davanın açılmasının davayı uzatmaya yönelik olduğunu, tarafların tacir olup basiretli davranmaları gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, gabin ile ilgili genel ve özel şartlar oluşmadığından davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, …. Bu halde mahkemece, davalı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSFye devir edilen bankalar hariç) sair banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı sair bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsur) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bozma doğrultusunda konusunda uzman ve bozmadaki bölümlere uygun bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.
Bilirkişiler, bankanın gecelik faiz oranını umuma ilan ettiğini, davalının da bu oranı kabul ederek parasını davacı bankada tuttuğunu, uygulayacağı faiz oranlarını umuma bizzat kendi ilan eden bankanın daha sonra bu faiz oranlarının yüksek olduğunu ileri süremeyeceğini, davacı bankanın müzayaka halinde olduğuna dair bir delil olmadığını, davalı alacağını davalının rızası dışında resen indiremeyeceğini belirterek raporlarını dosyaya sunmuşlardır.
Mahkemece, tekrar davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, davacının iddiasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla davacı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davalının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O durumda uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Gabin üzerinde durmak gerekmektedir.
BK.nun 19. maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, yasanın gösterdiği sınır içerisinde serbestçe kararlaştırılabilir Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. BK.nun 19 ve 20. maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.
Sözleşme serbestisine getirilen bir sair sınır da, BK.nun 21. maddesinde düzenlenen Gabindir. Anılan kanun hükmüne göre; Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içerisinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar.
Görüldüğü gibi Gabin sebebiyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri sübjektif olmak üzere iki unsurunun birleşmesine ihtiyaç vardır.
Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içerisinde (darda) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife almasından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108).
Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, %5000lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum, yalnızca davalı bankayı değil, sair bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.
Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davalı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz. Zaten bu husus bozma doğrultusunda yapılan araştırma ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan 17.11.2004 günlü bilirkişi raporunda da Halk Bankasının 20.2.2001-15.3.2001 tarihleri arasında uyguladığını bildirdiği O/N faiz oranları (Ek-1) (%1227,73-%4122,20-%3396,04-%1108,82) ile karşılaştırıldığında davalının O/N mevduatını, aynı şartlarda başka bankalarda da nemalandırabileceği halde, müzayaka halinde bulunmadığı inancıyla davacı bankada nemalandırmayı tercih ettiği anlaşılmakla sözleşmede edimler arasında açık bir dengesizlik olmadığının kabulü gerekir denilmekle açıkça vurgulanmıştır.
Gerçekten raporun 8.sahifesinde yer alan bir no.lu tabloya bakıldığında, davacı bankanın uyguladığı gecelik O/N faiz oranları 20.2.2001 gününde %1395,6, 21.2.2001 gününde %4733, 22.2.2001 gününde %2245’dir.
Raporun 9.sahifesinde yer alan 2 no.lu tabloda 20 ve 21 Şubat günleri gösterilmemiş, 22 Şubattan itibaren Ziraat Bankası ve Halk Bankasının gecelik O/N faiz oranları belirtilmiştir. 22.2.2001 gününde Halk Bankasının uyguladığı gecelik faiz oranı %3396,04 olup, davacı bankanın aynı tarih uyguladığı %2245 oranının çok üstündedir. Ziraat Bankasının faiz oranı ise %2234,59 olup hemen hemen davacı banka ile aynı düzeydedir. Raporun 10. sahifesindeki tabloya göre maksimum faiz oranlarının 20.2.2001 tarihide %2300, 21.2.2001 de %6200, 22.2.2001 de %3000 olduğu açıkça görülmektedir.
Bu halde karşılaştırmalı O/N gecelik faiz listelerinde iddia edildiği gibi fahiş bir faiz farkı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, raporda da açıklandığı üzere Devlet Bankaları ile rekabet içerisinde olan özel bankaların mudilerine devlet bankalarından daha fazla faiz ödeyerek mevduat çekmeleri ticari hayatın olağan akışı içerisinde kabul görmüş bir vakıadır.
Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.
TTK. nun 20/2. maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davacı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davalının, davacının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.
Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, sair tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.
Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 tarihinde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Faiz oranlarını davalı değil, davacı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB. nin denetimi altındadır.
Gabin, dar ve zor halde kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E. 24 K. s. kararı, M. Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. S. kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd. Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf halde olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.
Her şeye rağmen, davacı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davalının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 gün ve 66/1-263/90 s. kararında da açıkça belirtildiği gibi, Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, sair bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).
Bu açıklamalar karşısında diyorum ki, davalının, davacı bankanın (bence kabul edilmeyen) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davacının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Davalının, bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davalı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davacının fona devredilmesinden birkaç tarih önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.
Öte yandan davacı, vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davalının hesabına yatırmış ve böylece bu para davalının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir.
Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB. na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyim.
Davalı banka kararlaştırılan faiz oranlarını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını sair tarafa bildirmiş sayılacağı görüşü benimsenecek olursa, bankalara sözleşmeye müdahale ve tek taraflı uyarlama yetkisi verilmiş olur ki bu da hukuki açıdan sakıncalıdır.
Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığından yapılan yargılama ve toplanan delillere göre davanın reddine dair verilen yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan yüce çoğunluğun bozma yönünde vardığı sonuca katılamıyorum.
(YARGITAY 19. Hukuk Dairesi Esas: 2005 / 4985 Karar: 2005 / 7980 Karar Tarihi: 14.07.2005)
Bu yazımızda “ticari işlerde faiz nasıl hesaplanır”, “bileşik faiz nedir” konularını ele aldık. Türk Hukukunda her zaman soru işareti olan faiz konusu ele almaya çalıştık.
Yayla Avukatlık ve Danışmanlık Bürosu, Ankara Avukat.