Suça teşebbüsteki en önemli hususlardan biri elverişliliktir. Fail işlemeye kastettiği suçu elverişli hareketlerle icraya başlarsa teşebbüsten sorumlu olmaktadır. Burada önemli olan husus hangi hareketin suçun işlenmesi için elverişli hangi hareketin ise elverişli olmadığı ayrımını yapmaktır. Eski kanunda elverişli araç olarak kullanılan tabir yeni kanunda elverişli hareket olarak değiştirilmiştir. Kanunun bu değişimdeki amacı elverişlilik değerlendirmesi yaparken mevcut tüm şartların dikkate alınması isteğidir.
GİRİŞ
Suça teşebbüste “elverişli hareket” tabiri 5237 s. TCK m.35’te[1geçmektedir. 537 s. eski TCK’da “vesait-i mahsusa” yani elverişli araç olarak kullanılan bu tabir 5237 s. yeni TCK m.35’te “elverişli hareket” olarak güncellenmiştir. Modern ceza hukuk görüşleri ve yeni ceza kanunları elverişli araç tabirini kullanmayı bırakarak yerine elverişli hareket tabirini kullanmaya başlamıştır. Elverişlilik hakkındaki kanaat failin yalnızca kullandığı araçlara bakılarak değil failin kullandığı araç var ise araçlarla ile birlikte failin tüm hakaretlerine ve diğer mevcut şartlara bakılarak verilmelidir. Hangi hareketin elverişli hangisinin elverişli olmadığı yönünde öğretide birçok görüş bulunmaktadır. Bir hareketin ne durumda elverişli olacağına yönelik objektif, sübjektif ve karma olmak üzere üç farklı ana görüş bulunmaktadır. Genel olarak objektif görüşlere göre araç elverişli ise failin kabiliyeti ve yeterliliği araştırılmamaktadır. Sübjektif görüşlere göre ise aracın elverişliliği yeterli değildir, failin de bu aracı kullanabilecek potansiyelde olması aranmaktadır. Şunu unutmamak gerekir ki aracın elverişliliği işlenecek suça göre değerlendirilmelidir. Bir suç için elverişli olan araç başka bir suçun işlenmesi için elverişli olmayabilmektedir.[2]Bu çalışmamda elverişli hareket unsurunun değerlendirilmesindeki Objektif, Sübjektif ve Karma Görüşler Yargıtay Kararları eşliğinde değerlendirilecek olup akabinde sonuç değerlendirilmesi yapılacaktır.
I. ELVERİŞLİLİK UNSURUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Objektif Teoriler
1. Klasik Objektif Görüş
Şu anda kabul görmeyen görüşlerden ilki Klasik Objektif Görüştür. Klasik objektif görüşe göre eğer kanuna aykırı fiil, kanunda yer alan suçu meydana getirebiliyorsa o hareket suçu işlemeye elverişlidir. Yani kanunda düzenlenen suç tipinin meydana gelmesinde söz konusu hareket kabiliyetliyse, o fiil elverişli olarak kabul edilmektedir.[3]Klasik objektif teoriye göre elverişsizlik mutlak ve nispi elverişsizlik olarak 2’ye ayrılmaktadır.[4] Bu ayrıma göre mutlak elverişsiz hareketler, söz konusu fiilin kanunda düzenlenen suçun işlenmesinde kesinlikle elverişsiz olduğu hareketlerdir. Örneğin bu ayrıma göre su tabancası insan öldürmeye elverişli bir araç değildir bu nedenle kasten insan öldürme suçu bakımından failin su tabancası kullanması mutlak elverişsiz harekettir. Bu ayrıma göre mutlak elverişsiz hareketler cezalandırılmamaktadır. Nispi elverişsiz hareketler ise normal şartlar altında kastedilen suçun işlenmesi için elverişli olan fakat mevcut olayda yetersiz kalan hareketlerdir. Örneğin insanı öldürmeye elverişli bir zehrin mevcut olayda yeterli verilmemesi sebebiyle netice gerçekleşmezse mevcut olayda nispi elverişsizlik olduğu söylenebilir.[5] Nispi elverişsizlik durumlarında fail cezalandırılmaktadır.
Zaten sübjektif bir kavram olan ve kişiden kişiye farklı değerlendirilmesi gereken elverişlilik kavramının bu görüşte mutlak ve nispi olarak ikiye ayrılarak değerlendirilmesi, bu görüşü oldukça eleştiriye maruz bırakmıştır. Yargıtay’ın eskiden bu ayrıma dayanarak vermiş olduğu kararlar[6] [7]olmasına rağmen günümüzde bu görüş kabul görmemektedir.[8]
2. Somut Tehlike Görüşü
Bu görüşe göre hareketin elverişliliği, hareketin dış dünyada meydana getirdiği zarara, somut dünyada hareketin hukuksal olarak korunan menfaat açısından oluşturduğu tehlikeye göre değerlendirilmektedir.[9]Hangi hareketin somut dünyada tehlike ve zarar getirdiği ya da getirme potansiyelinin olduğunun tespiti hususunda öğretide ex post ve ex ante[10]olmak üzere iki farklı değerlendirme çeşidi bulunmaktadır.
Ex post bakış açısı savunurları hareketin elverişliliğinin değerlendirilmesinde, hareketin sonucunda yani hareketten sonra meydana gelmiş tehlike veya zarar var mı ona bakılması gerektiğini, elverişliliğin bu şekilde tespit edilebileceğini düşünmüşlerdir. Ne yazık ki ex post olarak yapılan değerlendirme de yetersizdir çünkü zaten teşebbüs, failin kastettiği sonuca ulaşamaması durumlarında söz konusu olacaktır. Ex post bakış açısıyla bakarsak teşebbüs aşamasında kalan çoğu suçta istenen somut zarar henüz tam anlamıyla gerçekleşmediği için tüm hareketlerin elverişsiz olduğu söylenecektir. Bu nedenle kendi içinde çelişkiler içermektedir ve yetersizdir.
İkinci değerlendirme yöntemi ex ante, tehlikeliliği ve zarar olma potansiyelini mevcut tüm şartları göz önünde bulundurarak hareketin meydana getirdiği sonuçtan önce hareketin tehlikelilik potansiyelini araştırmakta ve sonuca o şekilde varmaktadır. Yani ex ante yöntemini savunanlara göre yargıç, hareketin olduğu zamana hayal dünyasında gitmeli, failin hareketinin dış dünyada meydana getirme potansiyeli olan tehlikeliliğini incelemelidir.[11]Yargıç bu değerlendirmeyi yaparken failin kişisel özelliklerini ve failin özel bilgisini de dikkate almalıdır[12]. Örneğin bir kişiyi yanıp sönen ve titreyen ışığa maruz bırakmak objektif açıdan insan öldürme suçu açısından elverişsiz bir araç olarak görülmekte iken, fail eğer mağdurun epilepsi hastası olduğunu biliyorsa, mağduru bu harekete maruz bırakması durumunda epilepsi nöbeti geçirme ve ölme ihtimali olduğunu biliyorsa bu durumda bu hareket sübjektif olarak elverişli olarak değerlendirilebilir. Bu örnek olayda somut tehlike görüşüne göre yargıç olay anına inmeli, failin yaptığı hareketin, mağdurun korunan yaşam hakkı değerini ne derece tehlike attığını gerekirse uzman kişiler eşliğinde değerlendirerek aracın elverişliliğini araştırmalıdır.
3. Uygun Nedensellik Görüşü
Diğer görüşleri yetersiz gören öğretideki birtakım kişiler uygun nedensellik görüşünü ortaya atmıştır. Bu görüşe göre hareketin elverişliliği iki aşamada değerlendirilmelidir. İlk aşamada harekette kullanılan aracın ya da hareketin bizzat kendisinin suçun işlenmesinde elverişli olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Eğer hareket elverişli ise ikinci aşamada bu hareketin kastedilen sonucu meydana getirmedeki uygunluğu araştırılacaktır. Yargıtay’ın da uygun nedensellik araştırması yaptığı kararları bulunmaktadır.[13]Eğer birinci aşamada hareketin elverişsiz bir hareket olduğu kanısına varıldıysa ikinci aşama değerlendirilmesi yapılmayacaktır. Örneğin kuru sıkı tabanca yakın mesafeden insan öldürme suçu açısından elverişli bir araçtır. Bu görüşe göre birinci aşamayı yani elverişlilik şartını insan öldürme suçu açısından sağlamaktadır. Fakat kuru sıkı tabancanın mağdura 100 metreden ateş edilmesi durumunda, insan öldürme suçu açısından 100 metre mesafe hususu değerlendirildiğinde kuru sıkı tabanca uygun bir araç olmayacaktır ve hareket uygun nedensellik bağını sağlamadığı gerekçesiyle fail insan öldürmeye teşebbüsten sorumlu olmayacaktır. Bu görüş de ne yazık ki diğer objektif görüşlere çok da farklı yaklaşım ya da katkı sağlamamıştır.
B. Sübjektif Teoriler
Almanya’da ortaya çıkan bu görüşe göre hareketin suçu işlemede elverişli olup olmadığı, failin mevcut olaydaki amacına göre değerlendirilmelidir. Yani bu görüşe fail eğer o hareketi, işlemeye kastettiği suçun işlenmesinde yeterli gördüyse o hareket elverişlidir. Ne yazık ki bu görüş oldukça yetersizdir. Zaten fail hareketi elverişsiz olarak görse işlemeye kastettiği suça yönelik fiilin icra hareketlerine başlamaz. Bu nedenle bu görüş kendi içinde mantıksal hatalar barındırmaktadır.
Sübjektif görüşü savunanlar arasındaki diğer yaklaşımda ise failin fiilin elverişli olduğunu düşünmesinin aranması dışında failin bu hareketi yapma kabiliyeti de aranmaktadır. Yani bu görüşe göre fail, işlemek istediği suç bakımından hareketi elverişli görse bile failin o hareketi yapma bakımından kabiliyetli olması gerekmektedir. Aksi takdirde fail cezalandırılmayacaktır.
Öğretideki bazı görüştekilere göre eski kanunda yer alan “vesaiti mahsusa” yani elverişli araç tabirinin “elverişli hareket” olarak değiştirilmesinin sonucu olarak hareketin elverişliliği, artık objektif bakış açısından ziyade sübjektif bakış açısıyla tespit edilmesi gerekmektedir.[14]Fakat ne yazık ki hareketin elverişliliğinin mevcut şartlar da göz önünde bulundurulmayarak, objektif unsurlar göz ardı edilerek yalnızca sübjektif olarak değerlendirilmesinin yeterli olmayacağı muhakkaktır.
C. Karma Teoriler
Karma teori savunucuları ise, tüm bu görüşleri harmanlayarak bir görüş ortaya atmıştır. Bu görüşü savunanlar mevcut tüm şartlar göz önünde bulundurularak hem objektif hem de sübjektif değerlendirilme yapılması gerektiğini savunmuştur. Bu görüş savunurları elverişliliğin kişiden kişiye göre değişebileceğini bu nedenle herhangi bir ölçüt getirmenin yanlış olabileceğini, elverişliliğin kişiye göre ve mevcut şartlara göre olaydan olaya göre farklı değerlendirilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Örneğin el bombası insan öldürmeye objektif olarak elverişli bir araç iken bombanın patlaması için pimini çekmesi gerektiğini bilmeyen bir kişi açısından sübjektif olarak elverişsiz araçtır ve kullanılması durumunda insan öldürme suçu açısından elverişsiz hareket olacaktır. İşte bu durumda karma ölçüt somut olaya göre değerlendirilme yapılıp objektif, sübjektif ve mevcut diğer tüm şartların dikkate alınması gerektiğini savunmuştur.
II. YARGITAY’IN ELVERİŞLİLİK UNSURUNU DEĞERLENDİRME YAKLAŞIMI
Yargıtay’ın suça teşebbüsteki elverişlilik unsuru açısından geçmişten günümüze kadar vermiş olduğu kararlar incelendiğinde elverişlilik değerlendirmesinde net bir ölçüt ya da kriter belirlemediği anlaşılmaktadır. Ancak vermiş olduğu kararlar incelendiğinde elverişliliği nasıl incelediği hususunda genel bir kanıya ulaşılabilecektir. Özellikle insan öldürme suçlarında Yargıtay’ın, hareketin elverişliliği değerlendirmesi yaparken ilk önce harekette kullanılan vasıtanın elverişliliğini değerlendirdiği görülmektedir.[15]Diğer suçlar bakımından da Yargıtay ilk önce somut olayda bir araç kullanılmışsa bu aracın elverişli olup olmadığı değerlendirmesini yapmaktadır. Özellikle insan öldürme suçunda Yargıtay, aracın elverişliliği değerlendirmesini yaptıktan sonra araç elverişliyse failin, hedef aldığı bölgeleri[16], meydana gelen zararın niteliğini, meydana gelen yaralanmanın niteliğini, atış mesafesi ve sayısını[17], darbe sayısını, isabet sayısını[18]gibi unsurları inceleyerek hareketin elverişliliğini somut olaya göre değerlendirmiştir. Yargıtay’ın mevcut vermiş olduğu kararlar incelendiğinde geçmişte bir dönem klasik objektif görüştekiler gibi mutlak ve nispi elverişsizlik ayrımına dayanarak kararları olmasına rağmen günümüzde özellikle kanun değişikliğinden sonra[19]somut tehlike görüşüyle, uygun nedensellik görüşünü harmanladığı, ex ante bir değerlendirmeyle yargıcın somut olaydaki olay anına inerek değerlendirme yaptığı anlaşılacaktır. Yani kısacası Yargıtay somut olaya göre ayrı değerlendirme yaparak hareketin korunan hukuksal değer açısından meydana getirdiği somut tehlike potansiyeline göre hareketin elverişli olup olmadığı kanısına varmaktadır.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Öncelikle kanun koyucunun amacını anlamak için kanunun lafzına ve geçmişine bakmak gerekir. Kanundaki vesaiti mahsusa yani elverişli araç tabiri elverişli hareket olarak değiştirilmiştir. Kanun koyucunun bu değişimdeki amacı suça teşebbüste elverişlilik unsuru değerlendirilirken olayda kullanılan araçtan ziyade mevcut olaydaki tüm şartların dikkate alınması isteğidir. Hatta Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kanundaki değişimle beraber, elverişliliğin suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerekliliğinin aranması gerektiğini belirtmiştir.[20] Hareketin elverişliliğinin değerlendirilebilmesi açısından klasik objektif görüşte bulunan mutlak ve nispi ayrımını kabul etmek mümkün görünmemektedir. Mutlak ve nispi ayrımında elverişlilik soyut olarak ele alınmakta, sadece objektif bir değerlendirme yapılmakta failin kişisel durumu göz ardı edilmektedir, bu nedenle yeterli değildir.
Sübjektif görüşte ise tam tersi sadece sübjektif bir değerlendirme yapılmakta fail eğer o hareketi elverişli gördüyse hareketin elverişli olduğu sonucuna varılmaktadır. Fail eğer hareketi elverişsiz görse o hareketi yapmayacağından kendi içinde oldukça mantıksal hatalar içermesi sebebiyle bu görüş de elverişlilik değerlendirmesinde yetersizdir.
Hareketin elverişliliğinin tespitinde en sağlıklı yolun somut tehlike görüşü olduğu söylenebilir. Yargıç ex ante bakış açısıyla olay anına gitmeli, failin de kişisel kabiliyetlerini dikkate almalı, aracı, failin hareketi yapma amacını yani olayın tüm özellikleri ve şartlarını dikkate alarak değerlendirme yapmalıdır. Yani nitekim, hareketin elverişli olup olmadığı hususunda doğru sonuca ulaşabilmekteki en doğru yolun, Yargıçın kendini hem fail yerine koyarak hem de dışardan bakan bir göz olarak, yani sübjektif ve objektif bir bakış açısıyla değerlendirme yapması gerektiği sonucuna ulaşılacaktır.
Kaynakça
Aksoy, Pervin: “Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 2007
Aydın, Devrim: “Suça Teşebbüs” (Çevrimiçi), https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628137 , 02 Aralık 2021
İçer, Zafer: “Suça Teşebbüste Hazırlık Hareketleri ile İcra Hareketlerinin Birbirinden Ayrılması Meselesi”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 2017
Koç, Coşkun: “Suçun Konusunun Yokluğu Durumunda Teşebbüste Elverişlilik Sorunu” (Çevrimiçi),
http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2020-147-1903 ,12 Aralık 2021
Özbay, M. Enes: “Teşebbüste Elverişlilik Unsuru ve Kimi Özel Suç Düzenlemelerinde Elverişlilik Unsuru” (Çevrimiçi), https://blog.lexpera.com.tr/tesebbuste-elverislilik-unsuru-ve-kimi-ozel-suc-duzenlemelerinde-elverislilik-unsuru/ ,
28 Ekim 2021
Özgenç, İzzet : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018
Sözüer, Adem: “Suça Teşebbüs”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 1993
Topsakal, Gültekin: “Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs”, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı, Yüksek Lisans Tezi, 2013
Tozman, Önder: “Suça Teşebbüs”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 2008
Yalçın Sancar, Türkan, Köprülü, Timuçin: Ceza Hukuku Genel Hükümler Uygulamalı Çalışmaları, Ankara, Savaş Yayınevi, 2016
[1]TCK Madde 35 – (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
[2]T.Yalçın Sancar, Timuçin Köprülü, Ceza Hukuku Genel Hükümler Uygulamalı Çalışmaları, Ankara, Savaş Yayınevi, 2016, s.378
[3]Pervin Aksoy,“Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 2007, s.96.
[4]Önder Tozman, “Suça Teşebbüs”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 2008, s.60.
[5]A.e., s.60-61.
[6]Yargıtay 1. CD., T. 26.4.1989, E.871, K.1393: “Sanığın av tüfeğiyle 30 metre kadar uzaklıktan ateş ederek davaya katılana (müdahile) 25-26 adet saçma tanesi isabet etmiş ise de, saçmaların yüzeysel yara meydana getirmesi, derine nüfuz etmemesi, vasıtada öldürme bakımından mutlak imkansızlık bulunduğunu gösterdiğine göre sanığın eylemi öldürmeye tam kalkışma olmayıp, yaralama su unu oluşturur.”
[7]Yargıtay 1. CD., T. 09.04.1990, E.576, K.902: “Sanığın av tüfeği ile keşfen 10 metre gibi tüfeğin efektif tesir mesafesi dahilinden, mağdur A. ’nün beyanına göre çok yakın mesafeden baş bölgesine tevcihen yaptığı atıştan çıkan saçmaların mağdurun yüzüne yaygın şekilde isabet ettiği ve her iki gözünü̈ de kör ettiği halde, derine nüfuz edecek mekanik ve kinetik enerjiden yoksun olduğu cihetle, sathi kaldığı anlaşılmakla Nispi imkansızlıkla malul olduğu anlaşılan bu silaha ait saçmaların adam öldürme fiilini irtikap için müsait olmadığı açığa çıkmakla, sanığın tatili uzuv tevlit edecek derecede yaralama seviyesinde kalan eylemi nedeniyle…”
[8]Adem Sözüer, “Suça Teşebbüs”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı, Doktora Tezi, 1993, s.334.
[9]Aksoy, a.g.e., s.107.
[10]Ex ante, istenilen olayın gerçekleşmesinden önceki, ex post ise gerçekleşen olaydan sonraki durumu ifade eder.
[11]Tozman, a.g.e., s. 64.
[12]Aksoy, a.g.e., s.110.
[13]Yargıtay 3. CD., T. 07.12.2021, E.3160, K.10579: “…5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez.”
[14]Aksoy, a.g.e., s.123.
[15]Yargıtay 1. CD., T. 16.12.2021, E.10552, K.15095: “…Olayda kullanılan vasıtanın elverişliliği, hedef alınan bölgeler, meydana gelen yaralanmanın niteliği, sarf ettiği sözler ve engel halin bulunması nazara alındığında sanığın eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmakla..”
[16]Yargıtay 1. CD., T. 14.12.2021, E.11712, K.14961: “…suçta kullanılan aletin elverişliliği, hedef alınan vücut bölgesi, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alındığında…”
[17]Yargıtay 1. CD., T. 14.12.2021, E.12121, K.14958: “…Kullanılan vasıtanın elverişliliği, atış mesafesi, hayati önemi olan bölgelerin hedef alınması, meydana gelen yaralanmanın niteliği ve engel sebep nazara alındığında ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu halde…”
[18]Yargıtay 1. CD., T. 15.12.2021, E.6969, K.14119 : “…suçta kullanılan vasıtaların elverişliliği, isabet sayıları, hedef alınan vücut bölgeleri ve meydana gelen yaralanmaların ağırlığı nazara alındığında…”
[19]Kanunda yer alan “vesaiti mahsusa” ibaresinin elverişli hareket olarak değiştirilmesi.
[20]Yargıtay C.G.K., T. 16.06.2020, E.2016/1173, K.2020/292: “…ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.”
Görülmekte olan ceza davalarınız için alanında uzman bir ceza avukatından danışmanlık almanız son derece önemlidir.
Ankara’daki avukatlık büromuzla iletişime geçerek ceza avukatlarımızdan son derece profesyonel hukuki destek alabilirsiniz.
Avukat TALHA YAYLA – Ankara Barosu